Zum 01.09.2012 trat die jüngste Änderung des Bundesdaten-Schutzgesetzes in Kraft. Eine Vielzahl von teilweise fast schrillen Warnungen mit Schreckensszenarien zu den angeblichen Risiken rechtswidrigen Verhaltens in diesem Zusammenhang führt zu Irritationen bei vielen Unternehmen.
Um die in Rede stehenden Fragen zu klären, hat Thomas Nieberle als Geschäftsführer der datadirect network technology GmbH ein Gespräch mit dem Rechtsanwalt des Unternehmens, Herrn Prof. Dr. Stefan Ernst, geführt.
Thomas Nieberle: Viele Unternehmen wollen auch nach der Gesetzesänderung weiterhin Preislisten und Infobroschüren verschicken. Geht das überhaupt noch?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Aber ja. Es müssen nur zwei Rechtsbereiche beachtet werden: Dies ist zum einen das Werberecht des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, das die Frage stellt, ob Werbung gesendet werden darf. Zum anderen ist es das Datenschutzrecht, das die zweite Frage stellt, nämlich ob ein bestimmter Adressdatensatz für Werbezwecke genutzt werden darf.
Thomas Nieberle: Das klingt kompliziert. Warum ist dies nicht einheitlich geregelt?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Die Zielrichtung der Gesetze ist eine andere – und das Risiko bei Verstößen auch. Wer das Werberecht missachtet und etwa ohne Erlaubnis Kalt-Akquise am Telefon macht, riskiert u.a. teure Abmahnungen von Mitbewerbern oder von Verbänden. Verstöße gegen das Datenschutzrecht werden von den Wettbewerbsgerichten bislang kaum verfolgt. Hier muss also der Betroffene selbst vorgehen oder den Landesdatenschutzbeauftragten einschalten. Das passiert seltener und ist gleichzeitig „preiswerter“.
Thomas Nieberle: Wann ist Werbung nach dem Werberecht denn nun erlaubt?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Das kommt auf die Art der Werbung an:
- Werbung per Telefon oder Fax ist nur dann gestattet, wenn der Werbende vorher eine ausdrückliche Einwilligung beim Adressaten eingeholt hat. Es genügt also nicht, wenn erst beim Anruf gefragt wird. Dies gilt gegenüber privaten Verbrauchern, letztlich aber mit nur unwesentlichen Erleichterungen auch gegenüber gewerblichen Kunden.
- Für e-Mail-Werbung gilt das Gleiche. Es gibt aber zusätzliche Erleichterungen für die Werbung bei Bestandskunden. Wer schon einmal (online) eingekauft hat, darf in Bezug auf die gleichen Waren beworben werden, sofern der Kunde dies jederzeit beenden kann und darauf hingewiesen wird.
- Für die Werbung mit der „gelben“ Post hingegen gibt es zunächst keine Beschränkungen dieser Art.
Thomas Nieberle: Das klingt doch gar nicht so problematisch. Kann ich das nicht in meinen AGB regeln?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Problematisch ist es in der Praxis aber doch, denn der Werbende muss im Streitfall beweisen können, dass er ein Einverständnis bekommen hat. Und eine AGB-Klausel genügt dafür nicht. Um ein wirksames Einverständnis nachzuweisen, muss der Kunde aktiv ein Kreuzchen machen (Opt-In) oder gar zusätzlich eine Registrierungsmail beantworten (Double-Opt-In). Treibt man diesen Aufwand nicht, sind die Türen weit auf für eine Abmahnung.
Thomas Nieberle: Gut, aber Briefwerbung scheint insoweit nun kein Problem zu sein.
Prof. Dr. Stefan Ernst: Das ist richtig, doch an dieser Stelle kommt die Neuregelung im Datenschutzrecht ins Spiel. Dieses spielt allerdings nur dann eine Rolle, wenn es auch um Daten von Personen geht. Eine bloße Firmenanschrift ist hier nicht relevant, denn das Datenschutzrecht schützt nicht etwa die Daten selbst, sondern die dahinter stehenden Menschen.
Dann aber ist Folgendes zu beachten: Liegt keine ordnungsgemäße datenschutzrechtliche Einwilligung vor (schriftlich, ggf. schriftlich bestätigt oder ordnungsgemäß elektronisch protokolliert), kommt nur das so genannte Listenprivileg als Rechtsgrundlage in Betracht. Dies bedeutet aber, dass der Werbende insbesondere eigenen Kunden – deren Daten er ohnehin speichern darf und muss – auch per Post Werbung senden darf, solange er beim Einkauf und in jeder Werbung darauf hinweist, dass diese dem jederzeit widersprechen können. Und wenn widersprochen wird, muss jede Art der Werbung (inkl. Newsletter, Preislisten etc.) natürlich sofort eingestellt werden.
Thomas Nieberle: Und wie sieht es bei der e-Mail-Werbung an Bestandskunden aus?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Letztlich sollte Entsprechendes gelten. Im Datenschutzrecht wird eine Abwägung der Interessen durchgeführt. Wenn aber den im strengen Werberecht geltenden Maßstäben genügt wird, sollte auch der Schutzgedanke des Datenschutzrechtes hinreichend berücksichtigt sein. Wichtig ist nur, dass der Kunde bereits bei der Erhebung und bei jedem Newsletter auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wird bzw. wurde.
Thomas Nieberle: Man sagt, zwei Juristen hätten zu jeder Frage mindestens drei Meinungen. Gibt es denn Rechtssicherheit in allen diesen Dingen?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Diese haben wir erst, wenn die Gerichte alle Einzelheiten abschließend geklärt haben. Mit dem oben Gesagten aber sollte man hinreichend auf der sicheren Seite sein. Solange das Werberecht eine konkrete Werbung nicht moniert, sollte die Interessenlage im Datenschutzrecht zumindest bei Bestandskunden nicht anders gehandhabt werden.
Thomas Nieberle: Gibt es noch etwas zu beachten?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Ja. Um den Rahmen nicht zu sprengen, hier aber nur einige Stichworte: Die Werbung sollte stets ein ordnungsgemäßes Impressum und einen Hinweis auf die Möglichkeit zum Widerspruch tragen.
Wird die Versendung der Werbung oder gar die gesamte Kundendatenverarbeitung ausgelagert, ist unbedingt an den Abschluss einer Vereinbarung zur Auftragsdatenverarbeitung zu denken. Und es sollte ein „Response-Management“ geben, also eine Regelung, wie zügig auf Widersprüche und sonstige Reaktionen zu antworten ist.
Thomas Nieberle: Darf ich dies alles so zusammenfassen: Werbung bleibt möglich, aber man sollte die „Spielregeln“ sorgfältig einhalten. Vielen herzlichen Dank für die Erläuterungen!
Professor Dr. Stefan Ernst ist Rechtsanwalt in Freiburg und neben seiner Praxis Lehrbeauftragter für Medienrecht an der Hochschule Offenburg sowie Lehrbeauftragter an der Universität Freiburg (www.kanzlei-ernst.de)
Um die in Rede stehenden Fragen zu klären, hat Thomas Nieberle als Geschäftsführer der datadirect network technology GmbH ein Gespräch mit dem Rechtsanwalt des Unternehmens, Herrn Prof. Dr. Stefan Ernst, geführt.
Thomas Nieberle: Viele Unternehmen wollen auch nach der Gesetzesänderung weiterhin Preislisten und Infobroschüren verschicken. Geht das überhaupt noch?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Aber ja. Es müssen nur zwei Rechtsbereiche beachtet werden: Dies ist zum einen das Werberecht des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, das die Frage stellt, ob Werbung gesendet werden darf. Zum anderen ist es das Datenschutzrecht, das die zweite Frage stellt, nämlich ob ein bestimmter Adressdatensatz für Werbezwecke genutzt werden darf.
Thomas Nieberle: Das klingt kompliziert. Warum ist dies nicht einheitlich geregelt?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Die Zielrichtung der Gesetze ist eine andere – und das Risiko bei Verstößen auch. Wer das Werberecht missachtet und etwa ohne Erlaubnis Kalt-Akquise am Telefon macht, riskiert u.a. teure Abmahnungen von Mitbewerbern oder von Verbänden. Verstöße gegen das Datenschutzrecht werden von den Wettbewerbsgerichten bislang kaum verfolgt. Hier muss also der Betroffene selbst vorgehen oder den Landesdatenschutzbeauftragten einschalten. Das passiert seltener und ist gleichzeitig „preiswerter“.
Thomas Nieberle: Wann ist Werbung nach dem Werberecht denn nun erlaubt?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Das kommt auf die Art der Werbung an:
- Werbung per Telefon oder Fax ist nur dann gestattet, wenn der Werbende vorher eine ausdrückliche Einwilligung beim Adressaten eingeholt hat. Es genügt also nicht, wenn erst beim Anruf gefragt wird. Dies gilt gegenüber privaten Verbrauchern, letztlich aber mit nur unwesentlichen Erleichterungen auch gegenüber gewerblichen Kunden.
- Für e-Mail-Werbung gilt das Gleiche. Es gibt aber zusätzliche Erleichterungen für die Werbung bei Bestandskunden. Wer schon einmal (online) eingekauft hat, darf in Bezug auf die gleichen Waren beworben werden, sofern der Kunde dies jederzeit beenden kann und darauf hingewiesen wird.
- Für die Werbung mit der „gelben“ Post hingegen gibt es zunächst keine Beschränkungen dieser Art.
Thomas Nieberle: Das klingt doch gar nicht so problematisch. Kann ich das nicht in meinen AGB regeln?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Problematisch ist es in der Praxis aber doch, denn der Werbende muss im Streitfall beweisen können, dass er ein Einverständnis bekommen hat. Und eine AGB-Klausel genügt dafür nicht. Um ein wirksames Einverständnis nachzuweisen, muss der Kunde aktiv ein Kreuzchen machen (Opt-In) oder gar zusätzlich eine Registrierungsmail beantworten (Double-Opt-In). Treibt man diesen Aufwand nicht, sind die Türen weit auf für eine Abmahnung.
Thomas Nieberle: Gut, aber Briefwerbung scheint insoweit nun kein Problem zu sein.
Prof. Dr. Stefan Ernst: Das ist richtig, doch an dieser Stelle kommt die Neuregelung im Datenschutzrecht ins Spiel. Dieses spielt allerdings nur dann eine Rolle, wenn es auch um Daten von Personen geht. Eine bloße Firmenanschrift ist hier nicht relevant, denn das Datenschutzrecht schützt nicht etwa die Daten selbst, sondern die dahinter stehenden Menschen.
Dann aber ist Folgendes zu beachten: Liegt keine ordnungsgemäße datenschutzrechtliche Einwilligung vor (schriftlich, ggf. schriftlich bestätigt oder ordnungsgemäß elektronisch protokolliert), kommt nur das so genannte Listenprivileg als Rechtsgrundlage in Betracht. Dies bedeutet aber, dass der Werbende insbesondere eigenen Kunden – deren Daten er ohnehin speichern darf und muss – auch per Post Werbung senden darf, solange er beim Einkauf und in jeder Werbung darauf hinweist, dass diese dem jederzeit widersprechen können. Und wenn widersprochen wird, muss jede Art der Werbung (inkl. Newsletter, Preislisten etc.) natürlich sofort eingestellt werden.
Thomas Nieberle: Und wie sieht es bei der e-Mail-Werbung an Bestandskunden aus?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Letztlich sollte Entsprechendes gelten. Im Datenschutzrecht wird eine Abwägung der Interessen durchgeführt. Wenn aber den im strengen Werberecht geltenden Maßstäben genügt wird, sollte auch der Schutzgedanke des Datenschutzrechtes hinreichend berücksichtigt sein. Wichtig ist nur, dass der Kunde bereits bei der Erhebung und bei jedem Newsletter auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wird bzw. wurde.
Thomas Nieberle: Man sagt, zwei Juristen hätten zu jeder Frage mindestens drei Meinungen. Gibt es denn Rechtssicherheit in allen diesen Dingen?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Diese haben wir erst, wenn die Gerichte alle Einzelheiten abschließend geklärt haben. Mit dem oben Gesagten aber sollte man hinreichend auf der sicheren Seite sein. Solange das Werberecht eine konkrete Werbung nicht moniert, sollte die Interessenlage im Datenschutzrecht zumindest bei Bestandskunden nicht anders gehandhabt werden.
Thomas Nieberle: Gibt es noch etwas zu beachten?
Prof. Dr. Stefan Ernst: Ja. Um den Rahmen nicht zu sprengen, hier aber nur einige Stichworte: Die Werbung sollte stets ein ordnungsgemäßes Impressum und einen Hinweis auf die Möglichkeit zum Widerspruch tragen.
Wird die Versendung der Werbung oder gar die gesamte Kundendatenverarbeitung ausgelagert, ist unbedingt an den Abschluss einer Vereinbarung zur Auftragsdatenverarbeitung zu denken. Und es sollte ein „Response-Management“ geben, also eine Regelung, wie zügig auf Widersprüche und sonstige Reaktionen zu antworten ist.
Thomas Nieberle: Darf ich dies alles so zusammenfassen: Werbung bleibt möglich, aber man sollte die „Spielregeln“ sorgfältig einhalten. Vielen herzlichen Dank für die Erläuterungen!
Professor Dr. Stefan Ernst ist Rechtsanwalt in Freiburg und neben seiner Praxis Lehrbeauftragter für Medienrecht an der Hochschule Offenburg sowie Lehrbeauftragter an der Universität Freiburg (www.kanzlei-ernst.de)
